La questione è controversa è può essere riassunta in due filoni giurisprudenziali.
Il primo orientamento si collega ad una vertenza sulla quale si è espresso il Consiglio di Stato e relativa ad un caso per certi versi simile a quello di cui al quesito. Nel caso in esame, un’impresa sosteneva che il principio di rotazione era stato applicato in modo errato, impedendole di essere invitata alla procedura di gara, solo perché in passato aveva svolto il servizio in via di urgenza per il Comune. La sua tesi era che tale principio non dovesse applicarsi, poiché non era stata l’affidataria del precedente contratto e, in ogni caso, aveva chiesto di partecipare in RTI con un’altra impresa.
Il Consiglio di Stato (sentenza 25/09/2024, n. 7778) ha accolto il ricorso, chiarendo che il principio di rotazione non si applica quando un operatore economico, pur essendo stato il precedente affidatario del servizio, si ripresenta in gara costituendo un RTI.
In tal caso un RTI, pur non possedendo un’autonoma soggettività, costituisce comunque un soggetto nuovo, caratterizzato da unitarietà di tipo organizzativo e funzionale.
A supporto di questa interpretazione, i giudici hanno richiamato una decisione precedente (C. Stato, 16/01/2023, n. 532), che ha messo in guardia dal rischio di un uso distorto del principio di rotazione. Se applicato rigidamente, tale principio potrebbe trasformarsi in una causa impropria di esclusione dalle gare, contrastando con il principio di tutela della concorrenza, che è alla base dell’intero sistema degli appalti pubblici.
In sintesi, se un contraente uscente può costituire un RTI senza subire la rotazione, allora un operatore che faceva parte di un RTI può partecipare individualmente a un nuovo affidamento, senza che debba essergli applicata la rotazione in modo automatico e penalizzante.
Il secondo orientamento giurisprudenziale invece fa leva sul fatto che con il RTI non si costituisce un nuovo soggetto giuridico, autonomo e distinto dalle imprese che ne fanno parte (Tar Campania – Napoli sez. I – sentenza 18 marzo 2020 n. 1176). In altre parole, le imprese in raggruppamento mantengono la loro individualità con la conseguenza che in detto caso deve applicarsi rigidamente il principio di rotazione negli affidamenti (si ricordi che la ratio del principio di rotazione è quella di evitare la formazione di rendite di posizione e tale principio sarebbe certamente facilmente eludibile se si ragionasse sulla scorta dell’affidamento diretto ad un’impresa in precedenza facente parte di RTI). Consiglio, pertanto, onde non compiere un affidamento illegittimo di valutare la situazione alla luce del caso concreto, motivando in maniera puntuale la scelta.
8/04/2025
Avv. Mauro Tenca
Parole chiave: RTI (raggruppamento temporaneo imprese), affidamento, nuovo
Per i clienti Halley: ricorrente n. QS3409, sintomo n. QS3479
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